Daniela Chinnici, La legge 268/98 (reati di pedofilia)

Profili penali e aspetti processuali in materia di reati di pedofilia.

Analisi della legge 3 agosto 1998 n. 268

 

di Daniela Chinnici

 

L’A. è ricercatrice di Procedura Penale presso l’Università di Palermo. L’articolo qui riprodotto è stato pubblicato per la prima volta in G. CHINNICI (a cura di), Sulle tracce della pedofilia. Aspetti psicologici, criminologici, etici e giuridici, Palermo 2004, 151-173.

 

 

1. Considerazioni introduttive sulla 1. 3 agosto 1998 n. 269. 

 

Nel solco tracciato nel terreno della tutela penale della libertà sessuale dalla legge 16 febbraio 1996 n. 66, si inserisce, quasi come ‘naturale completamento’ di quell’iter, la legge contro la pedofilia – 1. 3 agosto 1998 n. 269 con la quale, opportunamente, tramite specifiche fattispecie penali, si è estesa e rafforzata la tutela dei minori, vittime di fatti di violenza sessuale, e più in generale, di sfruttamento sessuale. Del resto, alla luce della gravità e della complessità del fenomeno – per 1’età dei soggetti coinvolti in qualità di persone offese, per la variegata modulazione delle condotte inquadrabili come fatti di pedofilia (i reati previsti, infatti, coprono una gamma di comportamenti disparati, dalla violenza sessuale, strictu sensu intesa, sino alla mera detenzione di materiale pedopornografico, ottenuto per via telematica), quanto, infine, per la dilagante espansione, sia a livello nazionale che internazionale di simili condotte – il legislatore ha ritenuto che occorresse una tutela penale ad hoc, idonea a coprire tutta la variegata e ampia modulazione dei possibili comportamenti inquadrabili nella categoria della pedofilia.

La nuova normativa, in realtà, non menziona mai la parola pedofilia, nemmeno nell’intestazione. Infatti, il titolo letteralmente recita: Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù. Tuttavia, già dall’esordio – nel preambolo – si presenta come legge contro la pedofilia: a tal proposito, non si può non sottolineare come 1’apertura con un preambolo rappresenti, da tempo, modalità desueta (un’altra delle rare volte in cui una legge si apre con un preambolo è – e non si tratta di un caso – la 1. 22 maggio 1978 n. 194, sull’interruzione volontaria di gravidanza). 

Non v’ha dubbio che il legislatore si sia servito di siffatta modalità eccezionale per la necessità di giustificare il suo intervento – e, forse, soprattutto la severità della repressione di alcune delle condotte incriminate – in una materia così delicata, alla luce dei ‘beni’ coinvolti: libertà sessuale e tutela dei minori. Infatti, è intuibile come tali delicati interessi in gioco – la libertà sessuale, quale aspetto della più generale libertà personale di ogni individuo, e la tutela dello sviluppo dei minori, soggetti dalla personalità ancora in fieri si intersechino in più punti, perimetrando coni d’ombra, dai profili, spesso, non facilmente e non univocamente misurabili. 

Insomma, sembra che il legislatore abbia avvertito la necessità di ‘giustificare’ l’intervento normativo nella materia de qua in più aspetti fin troppo severo, spiegando le ragioni del suo agire: una sorta di preambolo ‘più che sospetto’ ovvero di ‘alibi’, di cui i nomoteti si sono serviti per giustificarsi di “norme mal scritte, di esagerazioni punitive, di (quantomeno sospette) violazioni di libertà individuali” [CADOPPI, in Aa. Vv., Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, a cura di Cadoppi. Commento all’art. 1. l. n. 269/98, Padova, 2002, p. 473]. 

La legge prende le mosse dall’elaborazione di due documenti di fonte sovranazionale, la Convenzione internazionale sui diritti dell’infanzia dell’O.N.U. del 1989 (entrata in vigore il 2 settembre 1990 e ratificata con 1. 27 maggio 1991, n. 176) e la Dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma contro lo sfruttamento sessuale dei bambini a fini commerciali (svoltasi alla fine dell’agosto 1996), finendo con il recepire tutte le indicazioni elaborate relativamente alla tutela dei minori dallo sfruttamento sessuale. Tra i vari aspetti affrontati, all’art. 34 della Convenzione internazionale gli Stati firmatari si impegnano a proteggere i bambini da tutte le forme di sfruttamento sessuale o abuso sessuale, con 1’obbligo di prendere tutte le misure idonee per prevenire: 

a) 1’induzione o la coercizione di un bambino,a per coinvolgerlo in qualunque attività sessuale illegale; 

b) lo sfruttamento dei bambini nella prostituzione o in altre pratiche sessuali illegali; 

c) lo sfruttamento dei bambini in spettacoli e materiali pornografici.

Inoltre, all’art. 35, gli Stati Parti della Convenzione si impegnano a prendere tutte le misure nazionali, bilaterali e multilaterali, per prevenire il rapimento la vendita o il traffico di bambini con ogni fine o sotto ogni forma, nonché, all’art. 36, stabiliscono 1’obbligo di proteggere i bambini contro tutte le forme di sfruttamento dannose, sotto ogni aspetto, per il loro benessere. 

Inoltre, nella Dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma si definisce lo sfruttamento sessuale, chiarendo che esso comprende “1’abuso sessuale da parte dell’adulto e una retribuzione in natura o sotto forma di spese corrisposta al bambino o a terze persone” e considerandolo come “una forma di coercizione e di violenza esercitata nei loro confronti”, che “equivale ai lavori forzati e ad una forma di schiavitù contemporanea”. Pertanto, tutte le forme di sfruttamento sessuale dei bambini, e tra queste quelle legate alla prostituzione, alla pornografia e al traffico di bambini, dovevano essere represse sul piano penale, prevedendo la punizione di tutti i soggetti coinvolti, dallo sfruttatore, al ‘cliente’ della prostituta (o) -bambina (o) fino al detentore di materiale pedopornografico, in un’ottica di superamento del principio di territorialità della legge [per una disamina più approfondita si rinvia a CADOPPI, op. cit., pp. 474-477]. 

Il nostro legislatore ha accolto in toto le definizioni e, più in generale, i contenuti espressi in relazione al fenomeno dello sfruttamento sessuale dei bambini nonché l’invito a legiferare in materia, secondo le direttive e le strategie d’azione cristallizzate nei documenti internazionali. Semmai, si può muovere la critica di non aver seguito le prudenti raccomandazioni emerse nella Convenzione O.N.U., laddove nel richiedere agli Stati di “elaborare e applicare leggi, politiche e programmi mirati a tutelare i bambini e a interdire il loro sfruttamento sessuale a fini commerciali”, li si invitava a considerare che “le differenti categorie di colpevoli e le varie età e contesti sociali delle vittime richiedono risposte giuridiche e programmi differenti”. In altri termini, dai documenti sovranazionali emergeva, almeno implicitamente, che nell’opera normativa di incriminazione non dovevano essere punite tutte le condotte gravanti nell’orbita dello sfruttamento sessuale, e che, comunque, occorreva fare le dovute differenziazioni quanto alle sanzioni, anche tenendo in considerazione 1’età della vittima. Invece, il nostro legislatore sembra essere caduto nell’errore di “fare, talvolta, “di tutta 1’erba un fascio”” [così, letteralmente, CADOPPI, p. 477, per il quale, peraltro il richiamo ai suddetti documenti nel preambolo della legge sembra assumere il significato di un ‘autogiustificazione’, quasi per ribadire la doverosità e la correttezza dell’operazione normativa]. 

E’ indubbio, poi, che la legge contro la pedofilia, unitamente a quella precedente – la 1. n. 66/96 – in materia di violenza sessuale, risenta delle pressioni provenienti dall’opinione pubblica, fortemente suggestionata da gravi e ripetuti episodi delittuosi a sfondo sessuale contro minorenni (basti ricordare il raccapricciante delitto di Mercinelle), [per il quale v. QUADRIO – CAMUSSI – ZUCCHI, Il caso Mercinelle nei quotidiani italiani, in Aa. Vv., La pedofilia. Aspetti sociali, psico-giuridici, normativi e vittimologici, a cura di L. De Cataldo – Neuburger, Padova, 1999, p. 103]. Pressioni che, prontamente recepite in modo compatto dai membri del Parlamento, al di là dell’appartenenza ai diversi schieramenti politici, hanno portato all’approvazione di un testo di legge in tempi rapidissimi, prevedendo addirittura 1’entrata in vigore il giorno seguente alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale [rileva che le sollecitazioni da parte dell’opinione pubblica e la velocità di approvazione del testo siano caratteristiche comuni a entrambe le leggi in materia di violenza sessuale, la l. n. 66/96 e la l. n. 298/98, B. ROMANO, La tutela penale della sfera sessuale. Indagine alla luce delle recenti norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, Milano, 2000, p. 2]

Un altro aspetto peculiare, comune a entrambe le riforme legislative, concerne 1’intervento normativo operato anche sul versante dell’accertamento, al fine di modulare alcuni istituti del procedimento penale ai profili peculiari relativi alle indagini su tali condotte criminose nonché, soprattutto, alle esigenze di tutela della vittima – esposta, plausibilmente, al rischio di intimidazioni, o quantomeno pressioni psicologiche e, sicuramente, al ‘trauma’ derivante dalla partecipazione all’esperienza del processo. L’approccio vittimologico – ossia 1’attenzione per le vittime – siano esse le donne ovvero i minori – si pone, allora, come aspetto innovativo di entrambe le leggi. 

Dagli accennati profili emerge come una corretta esegesi delle disposizioni contenute nella legge contro la pedofilia dovrebbe essere condotta unitamente alla lettura delle norme varate con la riforma sulla violenza sessuale, alla luce delle diverse interconnessioni rintracciabili, senza, peraltro, tralasciare 1’esistente normativo in materia – ossia le norme introdotte con la c.d. “legge Merlin” 1. 20 febbraio 1958 n. 75 -, per tentare una comprensione, quanto più possibile compiuta, della variegata disciplina penale dei delitti incidenti sulla sfera sessuale. Tuttavia, ragioni di armonia e organizzazione sistematica della ricerca condotta, ci inducono a orientare 1’indagine entro i confini delineati dalla legge in materia di tutela penale dei minori dallo sfruttamento sessuale, unitamente a una analisi dei relativi peculiari profili processuali, con, al più, fugaci cenni all’altra legge, pur consapevoli dei limiti conseguenti da siffatto raggio di studio. 

Un punto, in ogni caso, deve essere chiarito, in via preliminare: le strategie di contrasto delle condotte rientranti nella sfera della pedofilia – ma è, questa, riflessione che può essere fatta per ogni altra categoria di delitti – non possono giocarsi soltanto sul versante della repressione penale e della disciplina processuale. Occorrerebbe, infatti, operare anche sul fronte pratico-operativo, prevedendo – già a livello normativo – una sinergia con tutti i naturali interlocutori del minore, in primis 1a famiglia, la scuola e gli operatori socioassistenziali del territorio dopo averli supportati, in concreto, dei necessari strumenti per una corretta attività di formazione e di sostegno del minore. Ciò sarebbe necessario non solo per sostenere il minore nel delicato momento di affrontare le conseguenze del trauma subito ma, soprattutto, per porre in essere le precondizioni sociali e culturali idonee a inibire il, purtroppo dilagante, fenomeno, anche in un’ottica di prevenzione sociale e culturale del  minore, che andrebbe aiutato a ‘difendersi’ da simili gravi rischi, magari sapendoli riconoscere sul nascere [sul punto, fra gli altri, BALBI, Violenza sessuale, in Enciclopedia giuridica. Aggiornamento, vol. VII, Rorna, 1999, p. 7]. 

 

1.1 La ratio della legge 3 agosto 1998 n. 268:1’esigenza di tutela del ininore nell’ottica deifonti normative sovranazionali.

 

Ratio della legge 3 agosto 1998 n. 269 è quella di “tutelare i fanciulli contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a salvaguardia del loro sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale”: invero, come si è opportunamente sottolineato [A. CADOPPI, p. 492], si sarebbe dovuto correttamente parlare di minori e non di fanciulli, atteso che la tutela si estende a tutti i minori di diciotto anni (con 1’unica eccezione della prostituzione minorile, in cui il “cliente” è punito solo se la vittima ha meno di sedici anni), così come si sarebbe dovuto specificare che la legge tutela i minori dallo sfruttamento sessuale connotate da fini commerciali, per i danni arrecati allo  sviluppo del minore. 

Peraltro – e si tratta di un ulteriore punto debole della normativa – alla luce del fatto che bene giuridico finale è la salvaguardia dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale del minore da ogni forma di sfruttamento sessuale, si profilano dubbi quanto alla concreta lesività di alcune delle fattispecie penalmente rilevanti nella normativa in questione. Dubbi amplificati dall’equiparazione delle condotte sanzionate – di tutte le condotte – a “nuove forme di riduzione in schiavitù”, come risulta sia dal preambolo della legge in oggetto sia dalla collocazione codicistica delle nuove previsioni, inserite subito dopo l’art. 600 c. p., che, per 1’appunto, contempla il delitto di “riduzione in schiavitù”. Del resto, il legislatore ha usato come punti di riferimento i documenti internazionali – la Dichiarazione finale della Conferenza mondiale di Stoccolma del 1996 contro lo sfruttamento sessuale dei bambini a fini commerciali e la Convenzione internazionale sui diritti dell’infanzia dell’ONU – il cui obiettivo era, proprio, la tutela dello sviluppo del bambino dallo sfruttamento sessuale a fini di lucro, considerato come “una forma di coercizione e di violenza, [che] equivale ai lavori forzati e ad una forma di riduzione in schiavitù contemporanea”. In altri termini, è evidente che il nostro legislatore ha tenuto presente i fenomeni di sfruttamento dei minori dei paesi asiatici, e più in generale, degli Stati sottosviluppati, nei quali il ‘mercato del sesso minorile’ si atteggia in termini di vera e propria attività economica organizzata.  

Ne è conseguita una legiferazione che, almeno in certi punti, ha ‘dimenticato’ di contestualizzare i reati di pedofilia nel tessuto sociale e culturale del nostro Paese, in cui è pacifico che il variegato fenomeno dello sfruttamento sessuale dei minori non si può equiparare tout court alle situazioni di riduzione in condizione analoga alla schiavitù. I dubbi sulla corretta ‘ortopedia normativa’ della generica catalogazione trovano conferma nella rigorosa interpretazione del reato di riduzione in schiavitù di cui all’art. 600 c.p., da parte della giurisprudenza di legittimità (Cass., sezioni unite, 20 novembre 1996, Ceric, in Foro it., 1996, II, c. 313), secondo la quale per riduzione in condizione analoga alla schiavitù si deve intendere la situazione di chi “venga a trovarsi i ridotto nell’esclusiva signoria dell’agente, il quale materialmente ne usi, ne tragga profitto e ne disponga, similmente al modo in cui “il padrone”, un tempo, esercitava la propria signoria sullo schiavo”. E’ il caso, ad esempio, dei minori ceduti dalle famiglie ad organizzazioni criminali per essere costretti all’accattonaggio o al furto ovvero di giovani donne cedute a persone o gruppi criminali per essere avviate coartatamente alla prostituzione. Di certo allora, non tutte le fattispecie previste dal legislatore nella normativa in materia di reati di pedofilia possono essere ricondotte alla situazione, estrema, di riduzione in condizioni analoghe alla schiavitù. Allora, se è da valutare con pieno favore che alcuni dei reati di nuovo conio siano stati inquadrati nella sezione dei “Delitti contro la persona”, nella specie contro la libertà individuale, e non più nel titolo IX “Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume” ovvero nel Titolo XI “Dei delitti contro la famiglia”, come in origine le condotte di violenza sessuale sui minori, penalmente tipizzate, erano state classificate dal ‘Codice Rocco’, analogo favor non può esprimersi riguardo ad alcune ‘nuove’ fattispecie penali, in cui oltre a non essere ravvisabile una situazione di riduzione in condizione analoga alla schiavitù, è, pure, difficile scorgere un nesso di causalità tra la concreta lesione subita dal minore e la condotta punita (basti pensare, ad esempio, al rapporto sessuale dietro pagamento con una ragazza alle soglie della maggiore età ovvero alla mera detenzione di materiale pedopornografico), ovvero, addirittura, una vera e propria rilevanza penale del fatto incriminato.

In realtà, sottesa all’equiparazione dello sfruttamento sessuale dei minori con la situazione di riduzione in condizione analoga alla schiavitù c’e un’opzione politica: si è affidato alla legge un forte valore simbolico, ovvero si è voluto affermare a chiare lettere il diritto del minore – di ogni minore – all’intangibilità della propria persona, con la conseguenza di ritenere tutte le condotte incidenti sulla sfera sessuale del minore (anche quelle in cui sembra difficile intravedere uno sfruttamento sessuale a fini di lucro) come lesive  della sua integrità, in quanto lo priverebbero della libertà personale, annullandolo come persona. La conseguenza di tale opzione è stata quella di inquadrare le condotte di sfruttamento sessuale dei minori nella sezione I del Capo IlI del libro Il del codice penale, dedicata ai “Delitti contro la libertà individuale”. 

Del resto – ed è un’altra riflessione che il legislatore ha tenuto presente, la prostituzione minorile è, spesso, una condizione di soggezione al potere psicologico (ma anche fisico) di soggetti adulti, con la conseguenza che una percentuale molto alta di minori non ha la possibilità di liberarsene. Pertanto, “anziché considerare la riduzione in schiavitù come relitto del passato” si è ritenuto che fosse “utile concepirla come fenomeno moderno”, ossia quale condizione analoga alla schiavitù così come è descritta dalla Convenzione di Ginevra, ratificata in Italia nel 1957, che la individua come “istituzione o pratica in virtù della quale un bambino o adolescente inferiore agli anni 18 è affidato, dai genitori o da uno di essi, ad un terzo, dietro pagamento o meno, in vista dello sfruttamento della persona” [On. A. M. Serafini, relazione svolta nella seduta della Commissione Giustizia della Camera del 30 aprile 1997].

Insomma, evince chiara l’intentio legis di equiparare alcune situazioni di sfruttamento sessuale di minori a fini commerciali alla riduzione in (rectius alla condizione analoga alla) schiavitù del minore. Del resto, si è ancora argomentato come la legge si inquadri nel progressivo ampliamento della considerazione del minore come soggetto di diritti nell’ambito degli ordinamenti giuridici, tanto che oggi ha assunto autonoma rilevanza il c.d. diritto minorile. Ciò significa che se, prima, il minore era oggetto di attenzione da parte di specifiche norme civili, penali o amministrative, oggi la tutela del minore si è coagulata in un corpus normativo a sé, “che si ripiega sui bisogni e le esigenze di una personalità in formazione e cerca di identificare istituti giuridici, strumenti operativi, per dare un’efficace risposta alle domande che ogni ragazzo ha di crescere verso la libertà” [così, ancora, On. A. M. Serafini, p. 15]. 

Insomma, la legge ha previsto un’ampia e severa repressione di tutte le condotte incidenti sulla sfera sessuale dei minori di 18 anni, senza pensare nemmeno di modulare la risposta sanzionatoria in base all’età, a differenza della precedente legge in materia di violenza sessuale, che, invece, ha operato una siffatta differenziazione, sia quanto all’an dell’incriminazione che al quantum della pena irrogabile, sul presupposto – accolto dall’opinione maggioritaria – in base al quale “1’età in cui un minore raggiunge la capacità di autodeterminazione nella sfera sessuale sono i 14 anni, e non i 18”; lo Stato, invece, ha scelto di intervenire a tutela di ogni persona minore di 18 anni. 

Tuttavia, se un intervento repressivo è precluso in relazione al comportamento sessuale di ogni persona maggiorenne, che non deve interessare lo Stato laico, in quanto, diversamente, si inciderebbe nella sfera morale di ciascuno, lo stesso non può dirsi relativamente ai minori, i quali, avendo una personalità non del tutto strutturata, non possono disporre in modo consapevole dell’esercizio di ogni forma di libertà. 

Allora, non sussistendo nei minori (si potrebbe obiettare: in tutti i minori? Anche in quelli alle soglie dei 18 anni?) “una vera libertà (positiva) sessuale” [sul punto in senso critico, v. CADOPPI, op. cit., p. 496] – intesa come libera autodeterminazione del proprio comportamento sessuale – ma soltanto una libertà sessuale “negativa”, è apparso necessario un intervento normativo a protezione di quella libertà – proprio perché ancora in fieri – da condotte in grado di violarne la formazione. Infatti, “una violazione della libertà sessuale (in fieri, e dunque per il momento solo in negativo) del minore appare come una totale negazione (del valore) della libertà (sempre in fieri) del minore stesso, sotto il profilo del tendenziale annullamento (del valore) della sua personalità individuale (anch’essa in fieri)” [CADOPPI, op. cit., p. 484]. 

A fortiori, la necessità di una tutela si impone quando lo sfruttamento sessuale avviene a fini di mercimonio, in quanto non solo il minore viene privato della propria libertà (non solo della libertà sessuale, di cui lo stesso non può consapevolmente ancora disporre), ma dalla situazione di sfruttamento altri traggono vantaggi economici, con evidente mercificazione della persona sfruttata. Come si è detto, la violazione del diritto della persona minore alla sua integrità, ricollegabile alla lesione della sfera della libertà sessuale, è opportunamente apparsa al legislatore come degna di severa repressione: da qui, 1’inquadramento di alcune specifiche situazioni come nuove forme di riduzione in schiavitù, proprio perché esse privano il minore della sua libertà, riducendolo a res, con il sostanziale annullamento della personalità [sulla base della considerazione che in ciò si risolve la lesione inferta con le condotte inquadrabili nei delitti di cui alla Sezione I del capo IlI del libro Il del codice penale, CADOPPI, op. cit., p. 485, ritiene che la collocazione dei nuovi delitti dopo 1’art. 600 c.p., nella sezione dei delitti contro la personalità individuale, non sia stata improvvida. Cfr. in senso analogo PADOVANI, Commento – Art. 1, in Legislazione penale, 1999, p. 55 e FLORA, La legge contro lo sfruttamento sessuaile dei minori. Profili di diritto penale sostanziale, in Studium iuris, 1999, p. 730, contra RIVIEZZO, Commento alla 1. 3 agosto 1998, n. 268 ecc., in Gazzetta giuridica, n. 33, 1998, p. 7].

 

1.2. Rilievi critici sulla c.d. “legge sulla pedofilia”.

 

Se, come si è sottolineato, uno Stato laico, quale il nostro, deve rimanere estraneo rispetto alle scelte che incidono esclusivamente sulla sfera intima di ciascuno, non potendo essere pensabile la repressione, o comunque la regolamentazione, della pratica di qualsivoglia ‘vizio’ – 1’uso di alcool, le pratiche sessuali (anche le più perverse) il fumo, 1’uso di sostanze stupefacenti (almeno fino a ieri…)-, potendo, al più, punire le condotte contrarie alle norme che “regolamentano” le procedure inerenti al mercato del vizio [CADOPPI, op. cit., 487, secondo cui, ad esempio, potrebbe essere lecita la repressione penale dell’attività di spaccio di droga anche laddove 1’uso della droga venisse liberalizzata; … non immaginava, 1’A., che di lì a poco il Legislatore avrebbe varato una legge in cui si puniva il consumatore!], in relazione alla  pedofilia il legislatore non poteva rimanere silenzioso, come se si trattasse di un vizio privato, come tale ‘indifferente’ per lo Stato. 

Infatti, laddove il vizio, qualsivoglia tipo di vizio, venga praticato da persone libere e consapevoli di autodeterminarsi, non c’e spazio per alcun tipo di repressione penale da parte dell’autorità, almeno fino a che un dato comportamento non abbia risvolti lesivi di interessi o beni altrui giuridicamente rilevanti, diversi dalla mera moralità pubblica o da valori altrettanto vaghi:  ché, diversamente, 1’azione statuale si denoterebbe come censoria, e, quindi, invasiva di una sfera morale, la quale, invece, gli deve rimanere preclusa.

Laddove, invece, un soggetto non disponga della libertà di autodeterminazione, la questione cambia [ampiamente, sul punto, FIANDACA, Problematica dell’osceno e tutela del buon costume, Padova, 1984, p. 205 ss]: infatti, 1’Autorità statuale può (rectius: deve) intervenire, a tutela di chi, almeno presuntivamente, non sia in grado di compiere scelte consapevoli. In altri termini, “l’argomento liberal” del diritto penale non si attaglia alle condotte che coinvolgono, attivamente o passivamente, i minori, proprio perché esso “presuppone la piena libertà di autodeterminazione del soggetto di riferimento” [CADOPPI, op. cit., p. 490]. Pertanto, relativamente ai comportamenti sessuali che si riverberano su persone minori, lo Stato opportunamente ha scelto di non rimanere indifferente, a differenza delle condotte analoghe che coinvolgono soltanto persone adulte. le quali, essendo inquadrabili come consapevole esplicazione della ‘libertà sessuale’ di ciascuno, devono rimanere ‘zona franca’ rispetto a ogni tipo di intervento normativo diretto a regolarle. 

Infatti, se si considera che le condotte rientranti nella pedofilia per essere poste in essere necessariamente si riverberano sulla sfera dei diritti di persone minori d’età, come tali, presuntivamente, non ancora capaci di orientare i  propri comportamenti sessuali in modo libero e consapevole (o, comunque, con una consapevolezza tutta da dimostrare), risulta chiaro che l’intervento dello Stato si ponga come strumento necessario per proteggerli. 

Insomma, la libertà di autodeterminazione di un individuo di porre in essere condotte sessuali con o su minori (pedofile) trova un invalicabile limite nella tutela della libertà del minore, che, proprio in quanto non ha ancora una personalità strutturata, deve essere protetto da comportamenti altrui in grado di comprometterne la corretta formazione. 

Nel bilanciamento di beni contrapposti – la libertà  sessuale del soggetto che si orienta  verso comportamenti pedofili e lo sviluppo della personalità del minore – lo Stato interviene reprimendo il primo a salvaguardia del secondo, e, pertanto, sanzionando, ove riscontrati, comportamenti lesivi della libertà sessuale del minore. 

Il punctum dolens non sta, allora, nella scelta di accordare tutela alla libertà sessuale in fieri dei minori, ma nel quomodo con cui ciò si è fatto ossia nella scelta di reprimere ‘a tappeto’ tutti i comportamenti incidenti nella fera sessuale dei minori di 18 anni, non considerando che dai 14 anni in poi il soggetto, almeno presuntivamente, dispone in modo consapevole della propria libertà sessuale.

 

1.3. Un breve excursus sulle nuove fattispecie penalmente tipizzate. Il reato di prostituzione minorile. 

 

Quanto ai singoli reati, innanzitutto viene incriminato il fenomeno della prostituzione minorile (art. 2 1. 268/98), con 1’introduzione nel codice penale dell’art. 600-bis. Il primo comma punisce chiunque induce alla prostituzione una persona di età inferiore a diciotto anni, ovvero ne favorisce o sfrutta la prostituzione, con la reclusione da sei a dodici anni e con una multa da trenta a trecento milioni delle vecchie lire. 

Qualora la prostituta abbia un’età compresa fra i 14 e i 16 anni viene punito anche il “cliente”; tuttavia se costui ha meno di diciotto anni la norma prevede un’attenuante. 

Invero, già la c.d. legge Merlin (1. 20 febbraio 1958, n. 75) all’art. 3 prevedeva questo delitto, in quanto dopo aver previsto la punizione di chi induceva alla prostituzione una donna di maggiore età, prevedeva un raddoppiamento della pena “nel caso di persona minore degli anni ventuno”; così come puniva le condotte di sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione. 

Il primo problema riguarda allora il rapporto tra le due norme [per un excursus sul dibattito, ampio e dalle posizioni variegate, relativamente alla specialità o meno del reato più recente rispetto a quello previsto nella c.d. “legge Merlin”, v. B. ROMANO, op. cit., p. 153, il quale ritiene che si sia dinanzi a un’ipotesi di “cattivo coordinamento”. Per CADOPPI, op. cit., p. 529 nel caso di sfruttamento, favoreggiamento o induzione alla prostituzione riguardante un minore di anni diciotto si profila un concorso apparente di norme tra 1’art. 3 della c.d. “legge Merlin” e l’art. 600-bis comma 1 c.p. e si applicherà la seconda, che prevede un trattamento sanzionatorio più severo e che risulta contraddistinta dal dato specializzante della minore età del soggetto passive]. 

Tuttavia, è indubbio che esista una differenza abissale con il reato di prostituzione previsto dalla “legge Merlin”, ossia il diverso bene giuridico tutelato: se è indubbio che oggi si vuole tutelare il minore come persona sfruttata, nella fattispecie incriminata nell’art. 3 della precedente legge 1’interesse giuridicamente tutelato coincideva con la “moralità pubblica e il buon costume” (come, del resto, si evinceva dalla collocazione del reato nel titolo IX, intitolato appunto “Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume”) nonché con la tutela della prostituta, in quanto ritenuta persona incapace di autodeterminarsi nella scelta di tale condotta e, pertanto, da proteggere, “paternalisticamente dal danno a se stessa” [CADOPPI, op. cit., p. 505, cui si rinvia per un convincente excursus critico sul reato di prostituzione previsto nella c.d. “legge Merlin”]. 

Del resto, già la nuova collocazione codicistica indica a chiare lettere che il bene tutelato non è più la moralità pubblica o il buon costume ma la persona: la sua libertà individuale come aspetto della personalità individuale. E’ vero che si tratta, pur sempre, di un intervento paternalistico, ma esso è giustificato dalla minore età dei soggetti sfruttati. Peraltro, si è semplificata la categoria delle condotte punibili, riducendole a tre: induzione, favoreggiamento e sfruttamento del minore. Quanto alla scelta di punire il cliente, qualora la prostituta abbia un’età inferiore a 16 anni, si spiega nell’ottica della volontà di stroncare un fenomeno odioso, che necessita di “arrivare all’ultimo anello della catena”, appunto il “consumatore” [in tal senso CADOPPI, op.cit., p. 508, il quale rileva come in questa scelta emerge il presupposto di fondo della legge contro la pedofilia, ossia 1’equiparazione tra sfruttamento sessuale del minore e la riduzione in condizione analoga alla schiavitù]. 

L’aspetto più deficitario, e sorprendente, proprio in termini di tutela della vittima, sta nella mancata differenziazione della risposta sanzionatoria in ragione dell’età della vittima: insomma un acritico recepimento della definizione di fanciullo come soggetto di età inferiore a 18 anni, elaborata nei documenti sovranazionali, ha avuto come conseguenza quella di non introdurre previsioni specifiche per comportamenti inquadrabili in vere e proprie manifestazioni di pedofilia, prevedendo soltanto un aumento di pena da un terzo alla meta se il fatto riguardi un minore di quattordici anni. Ciò, peraltro, a differenza della legge contro la violenza sessuale, ove nell’art. 609-quater si è prevista un’aggravante a effetto speciale qualora il fatto, di cui agli artt. 609-bis o 609-quater c.p., sia commesso nei confronti di un minore di dieci, ovvero si è considerata 1’età quale elemento determinate già a livello di strutturazione delle fattispecie (basti pensare alla ristrutturazione del reato di corruzione di minorenni ovvero all’autonoma fattispecie di compimento di atti sessuali con persona minore degli anni quattordici, in difetto di violenza, minaccia, abuso o inganno). 

 

1.4. Pornografia minorile. 

 

All’art. 3 la legge 268/98 prevede il delitto di pornografia minorile, inserito nel testo codicistico con l’art. 600-ter c.p. Si tratta di un delitto comune (può, pertanto, essere commesso da chiunque) e soggetti passivi sono tutti i minori di diciotto anni. 

Anche in questo caso il delitto viene inquadrato tra quelli contro la persona, in particolare contro la libertà individuale, sub specie della personalità individuale. Le condotte previste dal comma 1 sono lo “sfruttamento di minori al fine di realizzare esibizioni pornografiche” e lo “sfruttamento di minori al fine di produrre materiale pornografico”. Il comma 2 prevede la fattispecie di “commercio del materiale pornografico di cui al primo comma”, punita con le medesime pene di cui al primo comma. Al comma 3 si prevede la punizione con la pena della reclusione da uno a cinque anni per chi, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico nonché per chi distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto. Infine, al comma 4 si punisce con la pena della reclusione fino a tre anni la cessione, anche a titolo gratuito, di materiale pornografico, prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di anni diciotto. 

Il punctum dolens della fattispecie si rintraccia nella mancata definizione dell’espressione pornografia, assolutamente nuova nel testo del codice penale. Se, prima facie, potrebbe sembrare di ausilio il concetto di osceno, invero, di per sé talmente vago da aver dato adito a non pochi contrasti interpretativi [v. CADOPPI, op. cit., p. 548], un’indicazione in senso contrario, con la conseguenza di una differenza tra materiale osceno e materiale pornografico, si desume sol che si consideri come 1’osceno sia concetto che si ricollega alla sfera della moralità pubblica e del buon costume mentre il delitto di pornografia minorile attiene alla lesione dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale morale e sociale del minore. Il raggio interpretativo del concetto di materiale pornografico è molto ampio tanto che per alcuni – adottando una posizione restrittiva – occorrerebbe il presupposto della commissione di atti sessuali da parte del minore o sul minore, in quanto “solo in tale ipotesi la sessualità del minore entra in gioco in modo così diretto da potersi pensare a un effettivo pericolo per lo sviluppo dell’intera personalità del minore” [CADOPPI, op. cit., p. 550]. Per altri si tratterebbe di “ogni oggetto o ogni spettacolo o parte di esso consistente essenzialmente in manifestazioni o sollecitazioni dell’istinto sessuale espresso con la riproduzione, con la rappresentazione o con 1’esibizione di organi genitali” [è la posizione di B. ROMANO, op. cit., p. 158, che accoglie quella elaborata nello schema di legge delega del 1992, il c.d. Progetto Pagliaro]. In ogni caso, la legge richiede che il minore sia sfruttato da persone, a fini di lucro: secondo alcuni lo sfruttatore dovrebbe avere caratteristiche, anche rozzamente, imprenditoriali [in tal senso PITTARO, Le norme di diritto penale sostanziale, in Dir. pen. e  proc., 1998, p. 1226;  MARTINI, Art. 3, in Legislazione penale, 1999, p. 80; ROMANO, op. cit., p. 160. Contra CADOPPI, op. cit., p. 660]: in ogni caso, è pacifico che il film pornografico amatoriale, “fatto in casa”, non implicando uno sfruttamento a fini di lucro, non integra il delitto di pornografia minorile. Ancora una volta sorprende che, ai fini della rilevanza del fatto, non si sia differenziata l’incriminazione in ragione dell’età del minore. 

 

1.5. I delitti di Detenzione di materiale pornografico, di Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile e di Tratta e commercio di minori. 

 

Quanto al delitto di detenzione di materiale pornografico, di cui all’art. 600-quater c.p., il legislatore ha scelto di punire 1’ultimo anello della catena dello sfruttamento sessuale dei minori ossia il consumatore finale, che, consapevolmente, si procura o dispone di materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di diciotto anni. 

Uno degli aspetti più interessanti della legge contro la pedofilia riguarda la punizione delle iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, punite all’art. 600-quinquies. La sanzione è molto severa in quanto si prevede la reclusione da sei a dodici anni. La severità della pena induce a far ritenere che 1’attività punita debba avere il carattere dell’imprenditorialità, risultando, tuttavia, ininfluente che, in concreto, il viaggio organizzato a quel fine non si sia poi svolto. Il cliente non viene punito per la mera partecipazione al viaggio, anche se verrà punito qualora, nel contesto del viaggio ponga in essere condotte integranti diversi reati. 

Come si è detto tutte le fattispecie penali sono state costruite in relazione alla vittima minore di diciotto anni. L’età ha soltanto influito ai fini delle aggravanti da applicare alla pena nei reati di cui agli artt. 600-bis, comma 1, 600-ter, comma 1 e 600-quinquies. Qualora, cioè, il fatto sia stato commesso in danno di un minore di quattordici anni la pena e aumentata da un terzo alla metà. 

Un’altra aggravante è stata prevista in relazione ai reati di cui agli artt. 600-bis, comma 1 e 600-ter c.p. nell’ipotesi che il fatto sia stato commesso da un ascendente, da un genitore adottivo, o dal loro coniuge o convivente, dal coniuge o affini entro il secondo grado, da parenti fino al quarto grado collaterale, dal tutore o da persona alla quale il minore sia stato affidato per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza, custodia, lavoro, ovvero da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio. Uguale aumento di pena si ha nel caso in cui la vittima sia un minore d’età infermo di mente o minorato psichicamente. L’ultima aggravante si applica nel caso in cui il fatto sia stato commesso con violenza o minaccia. Infine 1’art. 600-sexies c.p. prevede 1’attenuante della pena, da un terzo alla metà, per chi «si adopera concretamente in modo che il minore degli anni diciotto riacquisti la propria autonomia e libertà». 

All’art. 601 c.p. il legislatore del 1998 ha aggiunto un comma II in cui si prevede la pena della reclusione da sei a venti anni per chi fa tratta e commercio di minori di diciotto anni al fine di indurli alla prostituzione, in aggiunta alla previsione di cui al comma 1, che già puniva con la reclusione da cinque a venti anni la tratta o il commercio di schiavi o di persone in condizione analoga alla schiavitù. 

 

2. Profili peculiari del processo penale per i delitti di cui alla 1. n. 268/98 (c.d. reati di pedofilia), in deroga alle norme generali. 

 

2.1. Considerazioni introduttive.

 

Unitamente alla previsione dei nuovi ‘reati di pedofilia’, il legislatore ha ritenuto necessario intervenire anche sul versante delle norme processuali, per adattare alcuni istituti del processo penale alle peculiari esigenze derivanti dall’accertamento di siffatti reati e alle ragioni di tutela delta vittima, sulla stessa scia delle riforme già operate dalla legge contro la violenza sessuale (1. n. 66/96).   Invero, le modifiche apportate da entrambe le leggi sono di consistenza tale da fare ritenere che il legislatore abbia dato luogo “ad una sorta di procedimento penale differenziato” [B. ROMANO, op. cit., p. 181, per il quale, invece, sembra “eccessivo parlare di un vero e proprio procedimento speciale in materia di reati sessuali”]. 

Il leit motiv delle modifiche – come si è detto – si individua, sia nella legge n. 66/96 che nella 1. 269/98, nel rafforzamento della posizione della vittima, tramite 1’innesto di disposizioni ad hoc, finalizzate a proteggere la persona offesa, “che, tutelando in primo luogo il suo diritto alla riservatezza, sottendono peraltro implicite connessioni con il metodo di accertamento da adottarsi nell’ambito del procedimento penale per questi specifici reati” [GALANTINI, in Aa. Vv. Commentario, cit., artt. 13-14 L. violenza sessuale, p. 419. L’opportunità di introdurre “adattamenti o qualche deroga (rispetto alle regole generali del processo), in considerazione – appunto – di esigenze specifiche che si avvertono soltanto nella gestione processuale di questo tipo di reato” è stata indicata a proposito del processo per stupro in dottrina, da FIANDACA, AA. Vv., Commentario, cit., Padova, 1996, 1. ed., p. 406, nell’ambito del convegno sulla riforma dei reati sessuali, durante l’iter di approvazione della legge, tenutosi a Trento nell’aprile del 1995]. 

Se una certa flessibilità delle regole di accertamento in base alla tipologia di tali reati può risultare funzionale alle esigenze di tutela di soggetti particolarmente deboli, a ragione dell’età – ed è il caso dei minori offesi dai reati di violenza sessuale o di pedofilia – ovvero delle ripercussioni psicofisiche particolarmente gravi derivanti dal tipo di aggressione subita quale, appunto, la violenza sessuale, nondimeno all’operazione possono muoversi alcune riserve. Infatti, da un lato sorge il dubbio circa la legittimità delle norme derogatorie rispetto alle ordinarie regole relative alla ricostruzione del fatto e alla procedibilità [GALANTINI, op. cit., p. 420], dubbio che, del resto, emerge in relazione a ogni altra situazione di deroga alle disposizioni ordinarie, come nel caso dei reati di criminalità organizzata; dall’altro non può non rilevarsi come alcune delle regole derogatorie comportino una potenziale compressione del principio della presunzione di non colpevolezza. Un’altra riserva deriva dall’incrinatura inferta al criterio per il quale quanto più grave è il reato da accertare tanto maggiori devono essere le garanzie apprestate proprio ne\\’iter dell’accertamento [in tal senso, STORTONI, Relazione di sintesi, in Aa. Vv., Commentario, I ed., cit., p. 473; cui adde GALANTINI, op. cit., p. 421 ], così come, del resto, non si ritiene apprezzabile, sul versante sostanziale, la tecnica utilizzata per la tipizzazione dei delitti, in quanto si sono forgiate fattispecie incriminatrici vaghe è sfuggenti, che, oltre a violare il principio di tassatività o determinatezza, ha finito per avallare un sistema sempre più imperniato sui poteri del .magistrate piuttosto che sulla supremazia della legge [in tal senso GALANT1NI op. cit., riprendendo il pensiero di NOBILI, Principio di legalità e processo penale, in Riv. it. dir. e  proc. pen., 1995, p. 651]. 

 

2.2. Una rassegna delle regole derogatorie relative agli istituti processuali.

 

Quanto alle modifiche, innanzitutto, sono stati ampliati i casi di arresto obbligatorio in flagranza, estendendo il potere di arresto al delitto di induzione favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione minorile, al delitto di sfruttamento di minori al fine di esibizioni pornografiche o di produzione di materiale pornografico, al delitto di commercio del suddetto materiale pornografico e al delitto di organizzazione e propaganda di iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (rispettivamente previsti dagli artt. 600-bis, comma 1; 600-ter commi 1 e 2 e art. 600-quinquies c.p,) [per alcuni rilievi critici, relativamente alla mancata legittimazione del pubblico ministero a disporre 1’ai’resto obbligatorio in flagranza si rinvia a GALANTINI, op. cit., p. 768 ss.].                            

A differenza dei delitti di violenza sessuale, di cui alla l. 66/96, per i quali 1’instaurazione del procedimento è rimessa alla volontà dell’offeso, tramite presentazione di querela entro set mesi (raddoppiando il normale termine della querela che è di tre mesi), nei procedimenti penali per reati di pedofilia si è scelta la strada della massima repressione: in qualsiasi procedimento per uno dei delitti di pedofilia, infatti, la procedibilità è d’ufficio.  Si è anche modificata la competenza del giudice italiano: 1’art. 10 delle 1. 268/98 ha, infatti, modificato 1’art. 604 c.p., prevedendo che il giudice italiano sia competente oltre che nel caso di fatto commesso in danno di un cittadino italiano anche nell’ipotesi in cui 1’autore del delitto commesso all’estero sia un cittadino italiano ovvero uno straniero in concorso con un italiano [Amplius PUTINATI, Art. 10, in Aa. Vv., Commentario, cit., p. 684 ss.1, con la conseguenza che relativamente ai reati di violenza sessuale e di pedofilia si è affermata una “tendenziale universalità della legge penale italiana”, la quale, pertanto, risulterà applicabile sia nei confronti dei cittadini italiani che di quelli stranieri [B. ROMANO, op. cit., p. 187]. 

Attesa la volontà legislativa di accordare la massima protezione al bene giuridico leso – 1’intangibilità della libertà sessuale (negativa) dei minori ma anche la più ampia tutela nel momento dell’accertamento processuale, si è stabilito che per i delitti in materia sessuale, previsti dall’articolo 600-bis . all’art. 600-sexsies c.p., sanzionati con una pena non inferiore nel massimo a cinque anni, l’attribuzione spetti al tribunale in composizione collegiale, come, del resto, era già previsto per i delitti dell’incesto, della violenza sessuale, degli atti sessuali con minorenni e della violenza sessuale di gruppo [per quest’aspetto v. IAFISCO, Commento all’art. 13 l. 3/8/1998, n. 269, in Legislazione penale, 1999, p. 132].  Quanto, poi, alle peculiarità dell’iter del processo, alla luce della volontà di potenziare 1’attività di contrasto dei suddetti crimini, rilevanti deroghe sono innestate già nell’attività di indagine della polizia giudiziaria, che, per così dire, vede esorbitare il suo ruolo da quello originario di organo di supporto del pubblico ministero, con il compito di svolgere le indagini necessarie ad accertare il colpevole e ricostruire i fatti a protagonista principale nella conduzione delle attività prodromiche alle indagini vere e proprie.  Innanzitutto si sono istituite nuove articolazioni dell’organo in questione, prevedendo, all’art. 17 della l. 269/98, 1’istituzione presso la squadra mobile tedi ogni questura di una unità di polizia giudiziaria, con il compito di svolgere le indagini sul territorio “nella materia regolata dalla legge” [sottolinea come tale precisazione non sia opportuna e felice, in quanto sembrerebbe che tali competenze siano escluse per i reati previsti dalla precedente legge n. 66 /96, in materia di violenza sessuale, B. ROMANO, op. cit., p. 189. In realtà, una -simile lettura sarebbe illogica]. Inoltre, si è previsto che presso la sede centrale di ogni questura debba essere istituito un nucleo di polizia giudiziaria, con il compito di raccogliere tutte le informazioni relative alle suddette indagini, da coordinare, poi, con le analoghe sezioni presenti negli altri Stati europei; ciò – precisa il legislatore – nei limiti delle disponibilità esistenti sia in termini di strutture che di stanziamenti iscritti nello state di previsione del Ministero dell’interno [sul punto v. FORLENZA, Polizia giudiziaria ecco i nuclei specializzati, in Guida al dir., 1999, n. 33, p. 56].  Pertanto, gli ufficiali di polizia giudiziaria possono procedere, con le autorizzazioni dell’autorità giudiziaria, e al solo fine di assumere elementi di prova, all’acquisto simulato di materiale pornografico e alle relative attività di intermediazione, come anche a partecipare alle iniziative turistiche di cui all’art. 5 della 1. contro la pedofilia. In caso di acquisto del materiale si dovrà dare immediata comunicazione all’autorità giudiziaria, la quale, previo decreto motivato, potrà differirne il sequestro fino alla conclusione delle indagini. Sempre per potenziare le attività di contrasto si è prevista la possibilità di utilizzare indicazioni di copertura, per attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o di scambio su reti o sistemi telematici ovvero per partecipare ad esse, cosa possibile anche per via telematica. Il materiale sequestrato, su richiesta, potrà essere affidato, sotto forma di custodia giudiziale, agli organi di polizia giudiziaria, con la possibilità di usarlo per le necessarie attività di contrasto. 

Altra deroga concerne la possibilità di ritardare, tramite decreto motivate dell’autorità giudiziaria, 1’emissione o 1’esecuzione di provvedimenti di cattura, arresto o di sequestro; se ciò sia necessario al fine di acquisire elementi di prova o individuare e catturare gli autori dei delitti di cui agli artt. 600-bis, comma 1, 600-ter, commi 1 e 2, e 600-quinquies, sentito – per tutelare anche le ragioni del minore coinvolto – il procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni nella cui circoscrizione il minore, offeso dal reato, abitualmente dimora. 

Un opportuno ampliamento in tema di misure cautelari personali coercitive è stato introdotto con la successiva 1. 4 aprile 2001 n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari), la quale, con il nuovo art. 282-bis c.p.p., ha previsto la misura dell’allontanamento dalla casa familiare, a ragione del pericolo che una perdurante convivenza nell’ambito del nucleo familiare tra persone sospettate di aver commesso condotte di pedofilia e il minore, presunta vittima, non potrebbe che aggravare le conseguenze del reato, sia in termini del rischio di una protrazione delle medesime condotte che, in ogni caso, in termini di disagio psichico che la protrazione della convivenza possa causare al minore abusato, o presunto tale. 

Una modifica rilevante riguarda, poi, la materia dell’assunzione delle prove. Come è noto, il sistema processuale italiano si impernia sull’acquisizione delle prove oralmente net contraddittorio delle parti, davanti un giudice terzo e imparziale. Tuttavia, per scongiurare il rischio di dispersione o di inquinamento della prova il legislatore del nuovo codice di procedura penale ha previsto la possibilità di un’acquisizione della prova in via anticipata – tramite 1’instaurazione del c.d. incidente probatorio – nella fase delle indagini preliminari o, comunque, prima del dibattimento [la letteratura scientifica sull’istituto dell’incidente probatorio, anche per le numerose riforme di cui è stato oggetto’, è sterminata: per tutti RENON, L’incidente probatorio nel procedimento penale. Tra riforme ordinarie c riforme costituzionali, Padova, 2000]. L’istituto negli anni ha visto estendere la sua portata applicativa: infatti, se in origine, poteva essere disposto solo net casi tassativamente indicati all’art. 392 c.p.p., di pericolo di inquinamento o di dispersione della fonte orale (imputato o testimone) o della res oggetto di prova ovvero net cast di ‘perizia complessa’ (ossia di una perizia che se svolta contestualmente al dibattimento avrebbe comportato una sospensione del medesimo per più di 70 giorni, violando, così, il principio della concentrazione processuale), oggi – a seguito dei numerosi interventi di ampliamento dei casi – tale opzione sembra essere una metodica ‘normale’ di formazione della prova, concorrente con quella originaria, in base alla quale – come si è detto – la prova si assume nel contraddittorio delle parti, nel dibattimento pubblico e orale. 

Uno dei casi di ampliamento si deve, appunto, alla 1. n. 66/96 contro la violenza sessuale – poi estesa dalla 1. n. 268/98 ai reati di pedofilia – ha inserito nel tessuto codicistico dell’istituto de quo un nuovo articolo, il 392, comma 1-bis, in base al quale è possibile procedere, su richiesta delle parti, alla formazione anticipata della prova qualora si tratti di assumere una testimonianza di un minore di 16 anni, “anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1° dell’art. 392 c.p.p.”, ossia senza che ricorra la condizione della non differibilità o della non rinviabilità della prova. Pur se 1’esigenza sottesa alla riforma – la scelta di “evitare il trauma della deposizione nelle aule dei tribunali” [così nella relazione al disegno di legge del 20 luglio 1994 proposto da Bassi, etc., in Atti parlamentari n. 990, p. 3] – e degna della massima attenzione, la deroga è sicuramente ‘pericolosa’ per la coerenza e la tenuta dell’impianto complessivo del sistema processuale penale, in quanto contribuisce in modo significative all’arretramento del processo dalla fase ‘naturale’ del dibattimento a quella preliminare, deputata, almeno nel disegno originario, soltanto alle indagini e alla decisione sull’esercizio o meno dell’azione penale. Basterà, pertanto, che in un procedimento per uno dei delitti di cui agli artt. 600-bis 600-ter 600-quinquies nonché 609-bis, 609-ter 609-quater 609-quinquies 609-octies c.p. il soggetto richiedente la prova indichi 1’età del teste chiamato e la rilevanza della sua deposizione ai fini della decisione di merito, per giustificare l’attivazione della procedura di assunzione anticipata. Il minore, in tal modo, renderà la testimonianza in udienza in camera di consiglio, senza la presenza del pubblico, con il possibile clamore che ciò potrebbe comportare. Si attua, così, la massima tutela della riservatezza del minore, il quale renderà il suo contributo di conoscenza giovandosi dell’assistenza difensiva necessaria, che gli mancherebbe, invece, qualora venisse sentito dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, senza le garanzie proprie del contesto giurisdizionale. 

Si è prevista, peraltro, la possibilità di assumere la prova in un luogo diverso dall’aula del tribunale, quali strutture specializzate o, in mancanza, 1’abitazione familiare del minore. La possibilità prevista in origine per i minori vittime dei reati previsti dalla legge contro la violenza sessuale è stata, poi, estesa dalla novella 269/98 ai minori vittime di reati di pedofilia. Particolare cautela è stata, inoltre, apprestata per le documentazione delle dichiarazioni testimoniali rese dai minori: infatti si è prevista la “documentazione integrale con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva, cui è possibile supplire, in mancanza dei mezzi necessari, con perizie consulenze tecniche, redigendo anche verbale in forma riassuntiva [per rilievi critici sul punto G. CONTI, Esteso 1’istituto dell’incidente probatorio, in Guida al diritto, 1996, n. 9, p. 28. Amplius v. BARGIS, Commento all’art. 14 1.15/2/1996 n. 66, in Legislazione penale, 1996, p. 505]. 

Peraltro, in un tentativo di equilibrare le istanze di tutela della riservatezza del minore con i principi processuali di oralità e immediatezza, la c.d. legge sul “giusto processo” (1. n. 63/2001) ha modificato 1’art. 190-bis c.p.p., che, in uno con i delitti di cui all’art. 51 comma 3-bis c.p.p., ha previsto che il teste minore di sedici anni, già sentito in incidente probatorio, per i delitti previsti nella legge contro la violenza sessuale e in quella contro la pedofilia, potrà essere riesaminato in dibattimento, ai sensi dell’art. 190-bis c.p.p., qualora 1’esame richiesto verta su fatti e circostanze diversi da quelli sui quali il minore era già stato sentito ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario sulla base di specifiche esigenze, mentre nella originaria versione la riassunzione della prova in dibattimento era confinata nella sola ipotesi in cui il giudice lo ritenesse assolutamente necessario [sulla fisionomia dell’istituto dell’incidente probatorio nei processi per i delitti di violenza sessuale e pedofilia v., ampiamente, per tutti, GALANTINI, op. cit., pp. 419-439 nonché, pp. 791-795]. 

Ancora nell’ottica della tutela della persona offesa il legislatore, inserendo un comma 3-bis all’art. 472 c.p.p. ha previsto una deroga al principio di pubblicità del processo penale, stabilendo che i dibattimenti relativi a processi per delitti di violenza sessuale e pedofilia, se la persona offesa è minorenne si svolgono “sempre a porte chiuse”. Peraltro, sempre a tutela della riservatezza dell’offeso, “non possono in ogni caso essere autorizzate le riprese o le trasmissioni dei dibattimenti che si svolgono a porte chiuse”; qualora a subire la violenza sia stata una persona maggiore di età, si procederà a porte chiuse ove lo richieda la persona offesa. In ogni caso, “non sono ammesse domande sulla vita privata o sulla sessualità della persona offesa se non sono necessarie alla ricostruzione dei fatti”, sia per evitare di indugiare in argomenti non direttamente attinenti al thema probandum, che per reprimere sul nascere il tentativo di strumentalizzare atteggiamenti privati o condotte dell’offeso, con ripercussioni indebite sulla decisione di responsabilità dell’imputato. Il disposto è, peraltro, in linea con la norma contenuta nell’art. 194, comma 2, c.p.p. che consente la deposizione sui fatti che servono a definire la personalità dell’offeso “solo quando il fatto dell’imputato deve essere valutato in relazione al comportamento di quella persona”: insomma, entrambe le regole sono dirette a escludere giudizi di valore, magari strumentali alla tesi della difesa.  Tuttavia, la mancata previsione di un’espressa sanzione di inutilizzabilità rende il divieto meno incisivo, rischiando di risolversi in un mero “monito” alle parti interroganti e al giudice, nei casi in cui residui un suo intervento [il rilievo è di GALANTINI, op. cit., p. 445]. 

Del resto, nella stessa logica di tutela, si inserisce la nuova disposizione che prevede deroghe nelle modalità di assunzione della testimonianza del minore e del minore-vittima del reato. Ai sensi dell’art. 498 comma 4-bis e 498 comma 4-ter: sarà il presidente del collegio giudicante e non le parti, come avviene di regola, a condurre 1’esame testimoniale, utilizzando, su richiesta del minore o del suo difensore un vetro specchio unitamente a un impianto citofonico. Tale modalità si applica anche nel caso in cui la prova testimoniale o l’esame del minore avvenga in incidente probatorio. Tuttavia essendo improbabile che le aule giudiziarie possano assicurare lo svolgimento di tali modalità, essendo sprovviste di tali strutture, sarà probabilmente più frequente – e sicuramente più rispettoso delle esigenze del minore – ricorrere alle forme dell’esame domiciliare o presso strutture specializzate, non escludendosi, così, la possibilità prevista per la procedura incidentale di far condurre 1’esame direttamente da un psicologo [non viene incluso inspiegabilmente il richiamo al reato di corruzione di minorenni, di cui all’art. 609-quinquies c. p. come il delitto di cui all’art. 600-quater. Peraltro, 1’omissione del delitto di cui all’art. 609-quinquies c. p,, corruzione di minorenni, si era verificata già nell’ambito della disciplina derogatoria dell’incidente probatorio:  infatti 1’art. 398 comma 5-bis c.p.p., irragionevolmente, escludeva la possibilità che 1’incidente probatorio si svolgesse nelle strutture specializzate o nell’abitazione del minore qualora si procedesse per il delitto di corruzione di minorenne: ne era seguito 1’intervento della Corte costituzionale che aveva statuito illegittimità costituzionale della norma, per la mancata inclusione della fattispecie de qua. La sentenza n. 262 del 1998 è pubblicata in Guida al diritto, 1998, n. 29, p. 58, con nota di BRICCHETTI, Si estendono le garanzie processuali: così la Consulta difende i più deboli. Sul punto approfonditamente v. G. SERGIO, Protezione e assistenza in giudizio del minorenne vittima di violenza sessuale, in Aa.Vv., Abuso sessuale su minore e processo penale: ruoli e responsabilità, a cura di De Cataldo Neuburger, Padova, 1999, p. 255]. 

Pur con le riserve, riconducibili fondamentalmente a difetti di tecnica legislativa, per il mancato coordinamento tra tutte le disposizioni coinvolte, in  particolare con quelle già esistenti [per le quali si rinvia a GALANTINI, op. cit., p. 802], il ‘nuovo’ articolo 498 c.p.p., innestato con i commi 4-bis e 4-ter appresta una tutela ampia al minore nel momento delicato della sua audizione, sia che venga sentito per la prima volta in dibattimento, che nel caso in cui sia già stato sentito in sede di incidente probatorio. Insomma, siamo di fronte a una norma emblematica dello spirito di questa legge, in cui si è voluto convertire il diritto dei minori in diritto per i minori (come emerge dai lavori della seduta del 30 aprile 1997 della II Commissione permanente Giustizia).                                                                   

(Sempre in un’ottica di tutela è stato previsto che quando si precede per i delitti di violenza sessuale, corruzione di minori, atti sessuali, violenza sessuale di gruppo, prostituzione, commessi in danno di minori nonché pornografia minorile e iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, il procuratore della Repubblica debba dare comunicazione al tribunale per i minorenni. Peraltro, ai sensi dell’art. 609-decies deve essere apprestata un’opportuna assistenza affettiva e psicologica della persona offesa minore d’età, sia mediante la presenza dei genitori o di altre persone idonee indicate dallo stesso minore, sia attraverso il supporto dei servizi sociali dell’amministrazione della giustizia e degli enti locali, al cui ausilio deve ricorrere necessariamente anche 1’autorità giudiziaria in ogni stato e grado del procedimento: il punto debole, invero di spessore non trascurabile, sta nel non aver sanzionato i cast di mancata osservanza delle suddette modalità [IAFISCO, op. cit., p. 148].

Una regola ‘nuova’ foriera di forti riserve è quella che prevede la perizia dell’imputato (la perizia non può effettuarsi su chi abbia la posizione di indagato), per accertare eventuali patologie sessualmente trasmissibili, “qualora le modalità del fatto possano prospettare un rischio di trasmissione delle patologie medesime” [è chiaro il riferimento all’AIDS, ma anche a patologie veneree tradizionali]: si tratta di un accertamento obbligatorio, cui 1’imputato non può sottrarsi, ma, tuttavia, non coattivo. Peraltro, lo strumento era stato previsto con la legge contro la violenza sessuale: la legge contro la pedofilia ha esteso tale possibilità al delitto di prostituzione minorile, di cui all’art. 600-bis, comma 2, c.p.p.

Le riserve nascono sol che si consideri che un’invasione così incisiva nella sfera privata di una persona, non sembra poter raggiungere il suo scopo, che è qucllo di tutela della vittima [individua questa finalità MAGLIONA, L’accertamento dell’infezione da HIV/AIDS per 1’imputato di violenza sessuale: prime riflessioni medico-legali, in Dir. pen. e proc., 2000, p. 517], nell’ottica di un risarcimento civile del danno alla salute, eventualmente accertato. Inoltre, non sembra che una perizia temporalmente ravvicinata rispetto al momento di consumazione del fatto possa raggiungere lo scopo di rassicurare la vittima di non aver contratto malattie, a seguito della violenza subita, attesa 1’esistenza, almeno per 1’AIDS, del c.d. periodo-finestra, ossia del tempo di latenza tra infezione e sieroconversione (da 4 a 6 mesi), come, allo stesso modo, sarebbero inutili accertamenti sanitari che la vittima facesse su di sé. Pertanto, la disposizione non ha come finalità quella di rassicurare il danneggiato dall’aver scongiurato il pericolo dell’infezione: semmai, può servire a soddisfare 1’esigenza di ricostruire 1’identità della propria malattia qualora sia stata contratta, ossia sapere come e quando si sia contratta la malattia: tuttavia, proprio per i tempi lunghi del contagio rimarrà sempre il dubbio che 1’infezione non sia stata trasmessa in occasione dell’episodio delittuoso, con ripercussioni quanto al versante del risarcimento del danno, essendo fin troppo ovvio che, ai fini del risarcimento, si dovrà provare il nesso di causalità tra, la condotta di violenza e il contagio. Del resto, le riserve più forti – che fanno emergere più di un profilo di possibile illegittimità costituzionale della norma – non scaturiscono dalla inutilità della disposizione rispetto al fine di tutela della vittima, quanto dall’invasione nella sfera di una persona senza 1’adeguata copertura costituzionale che la giustifichi ossia senza che da quel sacrificio si possano ritenere tutelati altri beni di uguale rilevanza, quali la tutela della salute individuale o collettiva o la finalità rieducativa. Senza contare, poi, la totale compressione della presunzione di non colpevolezza, di cui all’art. 27 della Costituzione, che dovrebbe essere assicurata a ogni cittadino [Per opportuni ulteriori rilievi critici v. GALANTINI, op. cit., p. 461, la quale ritiene, peraltro che la suddetta perizia sia estranea alle esigenze di accertamento del processo: infatti tale perizia nulla aggiunge alla prova dell’avvenuta violenza, che è, invece, il fatto da provare nel processo. Pertanto, “per sottrarla da censure di illegittimità costituzionale … e per predisporla all’attuazione di quelle finalità di tutela che hanno giustificato il suo intervento nella legge …, non sarà inutile una sua riformulazione che tenga in considerazione tutte lo implicazioni, processuali e non, che ad essa risultano sottese”].

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  1. 25 novembre 2008 alle 15:25

    Non dev’essere facile tenerle testa, vero?
    Però dev’essere stimolante come rapporto.
    In bocca al lupo!

  2. 25 novembre 2008 alle 18:45

    Già..,, non c’è male.
    Una bella sfida.

  3. maria stella
    25 novembre 2008 alle 19:35

    Ciao G.! interessante, ma quando lo hai postato?

  4. 26 novembre 2008 alle 14:43

    Mi piace che anche i lettori più affezionati possano ancora trovare delle sorprese in qualche angolo poco frequentato della Terra di Nessuno.
    Questo articolo è di mia moglie; non ricordo esattamente quando l’ho postato, la scorsa primavera, se non ricordo male; nel corso del dibattito con Marco Cosentino su “pedofilia e psicanalisi” (vedi). ciao.

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